Faillissementsfraude

Modus operandi
Faillissementsfraude kan worden omschreven als onoorbare financiële en/of administratieve gedragingen die zich afspelen voor of tijdens een faillissement.

Een faillissement ontstaat als de schuldenaar de rekeningen niet betaald heeft. Eerst kan sprake zijn van surseance (uitstel) van betaling, waarbij de bewindvoerder het beheer samen met de onderbewindgestelde voert over het vermogen. Om vervolgens over te gaan in een faillissement, waarbij de curator als enige het beschikkingsrecht krijgt over de boedel van de gefailleerde. De stap van uitstel van betaling kan ook overgeslagen worden, zodat direct het faillissement wordt uitgesproken.

Het feit dat de gefailleerde alle macht over zijn boedel verliest kan voor de crimineel ingestelde gefailleerde een drijfveer zijn om geld en goederen (vermogen) bij de curator weg te houden. Dat kan door het wegsluizen van vermogen naar katvangers, het bevoordelen van bevriende relaties door alleen hun schulden af te lossen, maar ook door het manipuleren of laten verdwijnen van de boekhouding waaruit dit handelen zou blijken.

Voormeld gedrag is onwenselijk omdat benadeling in faillissementen een onnodige nadelige invloed op de kredietverlening heeft. Voor een gezond economisch klimaat is het verstrekken van krediet noodzakelijk. Hiervoor is het vertrouwen vereist dat door de kredietnemer aan zijn betalingsverplichting zal worden voldaan. Wanneer het noodzakelijke vertrouwen geregeld wordt geschonden, raken de economische verhoudingen verstoord als gevolg waarvan de maatschappij schade ondervindt. De bankbreuk­artikelen werken eraan mee dat de schuldenaar zijn schuldeisers zal voldoen. De artikelen beschermen als zodanig het vermogensbelang van schuldeisers en rechthebbenden, aldus de wetgever.

Het hangt van de belangen af voor de verdachte of het gaat om eenvoudig onttrekken van gelden aan de boedel of dat een criminele adviseur wordt ingeschakeld om schijnconstructies op te richten om zodoende vermogen weg te sluizen. Er kan dan ook onderscheid gemaakt worden tussen een­voudige en complexe faillissementsfraude:
● Eenvoudige zaken hebben als kenmerk het ontbreken van administratie, het niet uitleveren van de (volledige) bedrijfsadministratie aan de curator en/of het onttrekken van één of enkele vermogensgoederen aan de boedel. Voor de opsporing en vervolging van dit type zaken is geen bijzondere financiële kennis vereist.
● Zware en complexe zaken hebben als kenmerk een omvangrijk fraudebedrag, misbruik van rechtspersonen, ondoorzichtige eigendomsverhoudingen, bestuurdersrelaties en/of gebruik van katvangers. Voor de opsporing en vervolging van dit soort zaken is financiële kennis noodzakelijk.

Rechtsschending
De wetgever heeft faillissementsfraude strafbaar gesteld in de bankbreukartikelen:
● Artikelen 340 Sr (eenvoudige bankbreuk) en 341 Sr (bedrieglijke bankbreuk). Deze hebben betrekking op faillissementen van natuurlijke personen (met hun eenmanszaak).
● Artikelen 342 Sr (eenvoudige bankbreuk) en 343 Sr (bedrieglijke bankbreuk). Deze hebben betrekking op faillissementen van rechtspersonen.
● Artikel 344 Sr. Deze heeft betrekking op andere personen die strafrechtelijk betrokken zijn bij faillissementsfraude.

Afhankelijk van de aard van de strafbare gedraging kan faillissementsfraude gepleegd worden voor, tijdens en na faillissement.

In de artikelen 340 tot en met 343 Sr is schending van de administratieplicht strafbaar gesteld. Dit omdat zonder boekhouding niet na te gaan is waar het vermogen en inkomen zijn gebleven van de gefailleerde. Dit is uitgebreid beschreven in de fraudevorm boekhoudfraude en komt in dit hoofdstuk niet meer aan de orde.

Daarnaast is het niet verstrekken van de vereiste inlichtingen in faillissement of in schuldsaneringsregeling strafbaar (artikel 194 Sr).
Faillissementsfraude is ook strafbaar gesteld als het toetreden tot een akkoord met bijzondere voorwaarden, ook wel sluipakkoord geheten (artikel 345 Sr), en het zonder toestemming van de bewindvoerder in surseance van betaling verrichten van eigenmachtige daden (artikel 442 Sr). Van deze artikelen is geen jurisprudentie gevonden zodat deze artikelen niet verder behandeld worden.

Afhankelijk of schijnconstructies zijn gebruikt, of dat meer professionelere fraudeurs betrokken zijn bij het faillissement, zou ook vervolgd kunnen worden voor verduistering (artikel 321 Sr), oplichting (artikel 326 Sr) en/of flessentrekkerij (artikel 326a Sr).

Tendenties

Bij faillissementsfraude is de algemene tendentie zoveel mogelijk vermogen veilig te stellen, of ten eigen nutte te verbruiken.

Dit kan in de volgende specifieke tendenties uiteengezet worden:
● het onttrekken van gelden/goederen aan de boedel;
● het opmaken van vermogen voordat het faillissement is uitgesproken (‘pot verteren’);
● goederen schenken of tegen dumpprijzen verkopen aan bevriende relaties/familie/katvanger;
● aangaan van lening(en) en zwijgen over de slechte situatie ;
● gelden verkregen uit (contante) verkopen buiten de boekhouding houden;
● het bewijs van fraude (de boekhouding) niet goed bijhouden, veranderen of wegmaken.

Onderzoek

Het onttrekken van geld/goederen
Deze vorm van faillissementsfraude komt vaak voor: het uit de onderneming halen van geld of goederen zodat de curator deze niet kan gebruiken ter betaling van de schuldeisers.

Als de boekhouding compleet is, dan hoeft de opsporingsambtenaar alleen de boedelbeschrijving van de curator (= lijst met aangetroffen geld en goederen) te vergelijken met het kasboek (voor het contante geld), het bankboek (voor de saldi op de bank), de voorraadlijst en de inventarislijst. Deze moeten gelijk zijn. Als dat niet zo is, dan kan dat al het bewijs voor bankbreuk zijn omdat dan blijkbaar goederen/geld verdwenen zijn.
Als de onderliggende stukken (kasboek, bankboek, voorraadlijst, inventaris­lijst) wel gelijk zijn aan de door de curator aangetroffen goederen/geld, dan kan het zijn dat er geen fraude is, maar het kan ook zijn dat de fraudeur de boekhouding vervalst heeft. De opsporingsambtenaar zal dan de transacties controleren. Zijn er goederen verkocht, aan wie, voor een zakelijke prijs, waar is het geld van de verkoop? Indien bekend, worden de partijen die bij de transacties betrokken zijn gehoord.
Als de boekhouding verdwenen is, dan is er sprake van schending van de bewaar- en afgifteplicht. Het bewijzen dat er dan goederen zijn aangeschaft of verkocht kan niet meer vanuit de boekhouding. Als deze feiten toch ten laste worden gelegd, dan moeten de bankafschriften opgevraagd worden en de leveranciers bevraagd worden. Zo merkte het Hof Leeuwarden op dat het verweer van verdachte niet onderzocht kon worden wegens het ontbreken van de boekhouding en de opsporingsambtenaar niet de bankafschriften had opgevraagd om dit te controleren. Gevolg: vrijspraak voor het onttrekken van goederen, maar wel veroordeling voor het wegmaken van de boekhouding.

Behalve het horen van de curator en de verdachte over het gewraakte handelen, zullen ook werknemers, leveranciers, afnemers als getuigen gehoord kunnen worden. Als het vermoeden is dat er bewijsmateriaal en/of verhaalbaar vermogen aanwezig is, zal ook de woning van de verdachte doorzocht worden.

Goederen tegen dumpprijzen verkopen aan vrienden/ relaties
Dit betreft bevoordelen: er wordt een te lage waarde betaald voor de goederen. De curator, de verdachte en de koper worden gehoord over de aankoop.
De opsporingsambtenaar kan het gekochte goed laten taxeren, zodat onaf­han­kelijk wordt vastgesteld wat het goed waard is. Wijkt dit sterk af van de betaalde prijs, dan is de zaak rond. Blijkt dat een zakelijke prijs betaald is, dan moet afgevraagd worden of er wel sprake is van een strafbaar feit. Immers de verdachte kan ook kennissen inschakelen om goederen te kopen, om zodoende zo snel mogelijk uit het faillissement te geraken.
Als het goed niet meer beschikbaar is voor taxatie, kan de boekwaarde van het goed ook vanuit de administratie bepaald worden. De boekwaarde is de aanschafwaarde minus de afschrijvingen. Veel goederen behouden een restwaarde. De opsporingsambtenaar kan deze opvragen bij deskundigen: voor auto’s naar de autodealer, voor sieraden naar de juwelier, voor een huis naar de makelaar.
Behalve de boekhouding kan ook bij de verzekeraar nagegaan worden tegen welke waarde het goed was verzekerd. Hier geldt een tegengestelde tendentie. De verdachte wil het goed voor een zo’n laag mogelijk waarde verkopen aan een bevriende relatie, want dan gaat er zo min mogelijk naar de boedel. Echter de verdachte heeft het goed waarschijnlijk tegen een zo’n hoog mogelijke waarde verzekerd om in geval van brand of diefstal voldoende uitgekeerd te krijgen. Een groot verschil tussen beide waarden wijst op benadeling van de boedel.

Aangaan van lening en zwijgen over slechte situatie
Dit zou je ook bancaire fraude kunnen noemen. De verdachte zwijgt over de hachelijke situatie waarin hij verkeert en probeert via extra geldleningen voldoende vermogen te krijgen om salarissen te kunnen betalen en inkopen te doen. Hier wordt nagenoeg niet voor vervolgd. Dit komt niet alleen omdat banken normaliter hun rechten voor verhaal goed geregeld hebben, maar ook omdat bewezen moet worden dat de verdachte tegen beter weten in door blijft gaan. Dat is een lastige bewijspositie.
De opsporingsambtenaar moet voor het onderzoek beschikken over het leningsdossier. Hij zal de bankmedewerker horen die besloten heeft tot het verstrekken van de lening, het horen van de verdachte en de curator. Vervolgens moet vanuit de financiële toestand van het bedrijf beoordeeld worden of hier sprake is van strafrechtelijk verwijtbaar handelen. Een onderzoek dat meer bij forensische accountants thuishoort dan bij een reguliere opsporingsambtenaar.

Het geld opmaken voordat het faillissement is uitgesproken (‘pot verteren’)
Als de verdachte voor het faillissement zich bewust wordt van het naderende einde van zijn bedrijf, dan kan hij de neiging krijgen om dure auto’s te gaan huren, lange reizen te maken, duur te gaan eten. Dit alles onder het mom van liever ik genieten, dan dat de schuldeisers het geld krijgen.
De opsporingsambtenaar zal hierover de curator en de verdachte horen, maar ook de bedrijven waar het potverteren heeft plaatsgevonden. Verhuurbedrijf, hotel, restaurant of reisbureau kunnen de uitgaven bevestigen. Was het alleen, of met familie of met vrienden? Onderzoek in de boekhouding kan aantonen waar het geld aan is uitgegeven. Onderzoek van de stempels in het paspoort maakt duidelijk waar de verdachte naartoe is geweest. Onderzoek van foto’s op internet en social media kunnen inzicht geven in de buitensporige verteringen..

Verkopen buiten de boekhouding om
Hier gaat het om zwarte omzet. Niet alleen benadeel je hiermee de boedel, maar ook de Belastingdienst. Het boeken van zwarte omzet levert de verdachte direct contant geld op. Controle hiervan richt zich op de verbanden die er zijn tussen de geld- en goederenstroom: beginvoorraad + inkopen – verkopen = theoretische eindvoorraad. Dit vergelijk je met de werkelijk aanwezige eindvoorraad en het wordt duidelijk of er voorraad gestolen is, dan wel zwart verkocht is.
De eindvoorraad is geteld door de curator, de inkopen staan in het inkoopboek en daarvan zullen inkoopfacturen van leveranciers aanwezig zijn, de beginvoorraad staat in de voorraadlijsten (en er moeten inventarisa­tielijsten van eerdere tellingen zijn). De verkopen staan in verkoopboek. Voor dit type onderzoek zal de forensische accountant ingeschakeld worden.
De medewerkers kunnen gehoord worden, zoals ook de buren, om vast te stellen wanneer de winkel open was, wanneer verkopen hebben plaatsgevonden.

Strafrecht
Eenvoudige bankbreuk natuurlijke personen (artikel 340 Sr)
Bedriegelijke bankbreuk natuurlijke personen (artikel 341 Sr)
Eenvoudige bankbreuk bestuurders (artikel 342 Sr)
Bedriegelijke bankbreuk bestuurders (artikel 343 Sr)
Bankbreuk derden (artikel 344 Sr)
Schending inlichtingenplicht (artikel 194 Sr)

Let wel, de nieuwe artikelen 344a en 344b Sr betreffen de schendingen van de boekhoudverplichtingen in geval van failllissement. Dit wordt besproken in de fraudevorm boekhoudfraude.
Artike 345 Str betreft het sluilakkoord en wordt hier niet verder behandeld.